最高院：以物抵债的商品房未办理过户登记，审查以物抵债履行完毕，依据破产法解释二第二条予以认定是否属于破产财产

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裁判要旨

以物抵债的商品房未办理过户登记，审查以物抵债履行完毕，依据破产法解释二第二条予以认定是否属于破产财产

实务要点

第一、《破产案件若干问题规定》第71条第6项规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。《破产法解释（二）》第二条下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。房产企业破产的，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产是否属于破产财产，涉及法律条文的适用问题，本案认为，此种情形的房产仍然属于破产财产。最高院评价“在《企业破产法(试行)》已经废止的情况下，针对该部法律所制定的《破产案件若干问题规定》原则上应不再适用。尤其是破产法施行后发布的《破产法司法解释二》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干问题规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房屋是否属于破产财产。……原判决依据《破产案件若干问题规定》认定案涉房屋不符合该司法解释第七十一条所规定的情形，适用法律虽有瑕疵，但结果并无不当。”换言之，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产是否属于破产财产，以应适用《破产法司法解释二》认定。

第二、持不同观点的案例，如最高法院（2017）最高法民申1429号宁波住宅建设集团股份有限公司、沃凯宏第三人撤销之诉再审审查与审判监督民事裁定书认为，《企业破产法》实施后，《审理破产案件规定》未被最高人民法院废止，且《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项的适用，原审判决适用《审理破产案件规定》第七十一条第五项的规定并无不当。江苏省高院（2015）苏民再提字第00154号姜永勤与南通华瑞置业有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷再审民事判决书《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定，下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。本案中瑞园小区联排三层住宅××幢02室房屋产权虽未登记到姜永勤名下，亦未交付姜永勤占有，但姜永勤已按《拆迁补充协议》支付了该房屋的全部对价，且距法院受理华瑞公司破产申请已经几年，故该房屋属于上述法律规定的特定物，不属于破产财产。华瑞公司认为《最高人民法院关于适用﹤企业破产法﹥若干问题的规定（二）》已经去除了《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定的主张不能成立。

第三、我们注意到，执行中的破产问题，执行财产与认定破产财产的衔接，2004年12月22日《最高人民法院关于如何理解<关于破产法司法解释>第六十八条的请示的答复》二、人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产。即款项脱离被执行人控制，视为已经交付，执行款属于申请执行人。

2017年1月20日《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第16条执行法院收到受移送法院受理裁定后,应当于七日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人。第17条执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。

2017年12月12日〔2017〕最高法民他72号答复人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请人执行的款项，仍属于债务人财产，人民法院裁定受理破产申请后，执行法院应当中止对该财产的执行。执行法院收到破产管理人发送的中止执行告知函后仍继续执行的，应当根据《最高人民法院关于适用<破产法>若干问题的规定（二）》第五条依法予以纠正，故同意你院审判委员会的倾向性意见，由于法律、司法解释和司法政策的变化，我院2004年12月22日作出的《关于如何理解<最高人民法院关于破产司法解释>第六十八条的请示的答复》（〔2013〕民二他字第52号）相应废止。

第四、执转破中，不动产作为破产财产的，并非所有不动产的买受人债权优先受偿，仍然涉及不动产主张权利优先保护的次序问题，仅仅只有作为消费者的买受人优先受偿，一般买受人（包括以物抵债）均在抵押权之后。《执行异议复议规定》第二十七条申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。该条文的但书条款是否包括《异议复议规定》第二十九条的规定和第二十八条的规定。人民法院报2019年02月21日刊登最高法院王毓莹法官撰文《不动产买受人提起的执行异议之诉的处理》，该文明确指出，权利的排序为消费者买受人的物权期待权>建设工程价款优先受偿权>抵押权>一般不动产买受人的物权期待权。能够优于法定担保物权的，只有消费者买房人的物权期待权，而非一般不动产买受人的物权期待权。故《异议复议规定》第二十九条属于但书条款规定的内容，而第二十八条则不属于。

案情介绍

一、科盛达公司与湘钢公司于2007年7月3日签订案涉合同约定：对于科盛达公司在深圳市蛇口兴建的楼宇，湘钢公司自愿购买其第五层，建筑面积为1023.16平方米，第六层至第十层建筑面积为4538.7平方米，合计5561.86平方米；双方同意上述楼宇单价为4000元/平方米，合计13672000元整；科盛达公司以该面积楼房抵付湘钢公司的所欠钢材款13672000元，如科盛达公司在土地证下发后十日内将欠款及原钢材购销合同的违约金付清，湘钢公司同意科盛达公司将楼收回；科盛达公司无权单方终止合同，将楼宇出售他人，出售之款不足以还清湘钢公司之款时，湘钢公司可向科盛达公司追索。

案涉合同签订后，因案涉房屋未进行竣工验收、未办理初始登记手续，尚未具备过户登记至湘钢公司名下的条件，在科盛达公司于2013年6月3日被深圳中院受理破产清算时，上述案涉合同尚未履行完毕，案涉房屋的所有权并未转移登记至湘钢公司名下。

二、广东高院认为：本案争议焦点为《抵付合同》是否应继续履行及案涉房产在条件成就时是否可过户至湘钢公司名下。

《抵付合同》是湘钢公司与科盛达公司自愿合法签订，未违反法律强制性、禁止性规定，科盛达公司称该合同无效的主张，缺乏法律依据。对湘钢公司称该合同有效的主张，本院予以支持。

《抵付合同》约定：湘钢公司自愿购买案涉楼宇的第五、第六至第十层建筑中价值13672000元的面积，科盛达公司以该面积抵付湘钢公司的钢材款。如果科盛达公司在土地证下发后十天内将欠款及原钢材购销合同的违约金付清，湘钢公司同意科盛达公司将楼宇收回。《抵付合同》约定了科盛达公司收回案涉房产的条件，且未对买卖房产的单元位置作具体约定，该合同有别于一般的商品房买卖合同。因如上所述买卖房产未被特定化，案涉房产不符合《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条关于财产不属破产财产所规定之情形。根据《企业破产法》第三十条“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”及《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十四条“破产财产由下列财产构成：(一)债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产”之规定，案涉房产属于科盛达公司的破产财产。另因案涉房产未进行竣工验收、未办理初始登记手续，尚未具备过户登记至湘钢公司名下的条件，在科盛达公司于2013年6月3日被原审法院受理破产清算之前，上述《抵付合同》尚未履行完毕。在科盛达公司进入破产程序后，《抵付合同》继续履行将造成对个别债权进行个别清偿的问题，将损害其他债权人的权益，原审法院不支持该合同继续履行并无不当。湘钢公司在《抵付合同》中所设定的权利未能转化为对案涉房产之物权，其可依照《企业破产法》的相关规定向科盛达公司管理人申报相关权利。

湘钢公司的上诉理由不能成立，予以驳回。

裁判要点与理由

最高法院经审查认为，在科盛达公司进入破产程序的情况下，认定案涉房屋属于科盛达公司的破产财产，是否存在认定的基本事实缺乏证据证明以及适用法律确有错误的情形，本案是否应当再审。

在合同尚未履行完毕的情况下，合同一方当事人进入破产程序的，除非根据破产法第十八条的规定管理人选择继续履行的合同可以继续履行外，其他合同均应解除。根据破产法第十八条关于“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同”的规定，在符合该条规定的情形下，破产法将是否继续履行合同的权利特别赋予管理人一方，即只有在管理人基于破产财产最大化考量基础上，单方决定继续履行合同的情况下，该未履行完毕的合同才能继续履行，否则，合同均应解除。据此，在科盛达公司已经进入破产程序的情况下，案涉合同是否继续履行当由该公司管理人决定，湘钢公司在没有证据证明管理人决定继续履行合同的情况下，单方主张继续履行合同没有法律依据。并且，湘钢公司继续履行案涉合同的主张，实质上是要求科盛达公司对其原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿，而其未能举证证明其就该债权享有优先受偿权，湘钢公司的主张无疑将损害科盛达公司其他债权人的权益，有违破产法第十六条有关人民法院受理破产申请后，债务人不得对个别债权人为债务清偿之规定，故原判决对该主张不予支持并无不当。湘钢公司以科盛达公司具备继续履行案涉合同的能力为由，主张继续履行该合同于法无据，本院不予支持。湘钢公司以科盛达公司名下的财产权益16亿元远超其破产债权365937813.86元(不包括湘钢公司所主张的债权和物权)为由，主张案涉合同继续履行不损害其他债权人权益。对于上述主张，湘钢公司可以依据破产法第十二条第二款的规定，以科盛达公司不符合破产法第二条规定的情形为由请求深圳中院裁定驳回破产申请，并可在破产程序依法退出后主张按照合同约定的条件履行案涉合同。在科盛达公司尚处于破产程序的情况下，根据破产法第五十三条关于“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权”的规定，湘钢公司只能依法就合同解除所产生的损害赔偿请求权向科盛达公司管理人申报债权并在破产程序中受偿。

《破产案件若干问题规定》系“为正确适用《企业破产法(试行)》”所制定的司法解释。2006年8月27日发布的破产法第一百三十六条明确规定：“本法自2007年6月1日起施行，《破产法(试行)》同时废止。”在《企业破产法(试行)》已经废止的情况下，针对该部法律所制定的《破产案件若干问题规定》原则上应不再适用。尤其是破产法施行后发布的《破产法司法解释二》)第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干问题规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房屋是否属于破产财产。《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：(一)债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；(二)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；(三)所有权专属于国家且不得转让的财产；(四)其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案案涉房屋并不符合该条规定之情形，故该房屋属于破产法所规定的科盛达公司的破产财产。原判决依据《破产案件若干问题规定》认定案涉房屋不符合该司法解释第七十一条所规定的情形，适用法律虽有瑕疵，但结果并无不当。湘钢公司依据《破产案件若干问题规定》以案涉房屋已经特定化为由，主张原判决认定的基本事实缺乏证据证明及适用法律错误，本院不予支持。

裁定驳回深圳市湘钢实业有限公司的再审申请。

标签：执行异议丨破产丨以物抵债丨未过户丨破产财产
案例索引：最高人民法院（2016）最高法民申3384号“深圳市湘钢实业有限公司与深圳市科盛达实业有限公司普通破产债权确认纠纷一案再审民事裁定书”（审判长刘敏审判员汪治平审判员孙祥壮），载《中国裁判文书网》（20161219）。

法律依据

《最高人民法院关于如何理解<最高人民法院关于破产法司法解释>第六十八条的请示的答复》

一、正在进行的执行程序不仅做出了生效的执行裁定，而且就被执行财产的处理履行了必要的评估拍卖程序，相关人已支付了对价，此时虽未办理变更登记手续，且非该相关人的过错，应视为执行财产已向申请人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产；

二、人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产。

最高人民法院答复函[2017]最高法民他72号     

重庆市高级人民法院：
你院（2017）渝民他12号《关于破产申请受理前已经划扣到执行法院账户尚未支付给申请执行人的款项是否属于债务人财产及执行法院收到破产管理人中止执行告知函后应否中止执行问题的请示》收悉，经研究，答复如下：
人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请人执行的款项，仍属于债务人财产，人民法院裁定受理破产申请后，执行法院应当中止对该财产的执行。
执行法院收到破产管理人发送的中止执行告知函后仍继续执行的，应当根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国破产法>若干问题的规定（二）》第五条依法予以纠正，故同意你院审判委员会的倾向性意见，由于法律、司法解释和司法政策的变化，我院2004年12月22日作出的《关于如何理解<最高人民法院关于破产司法解释>第六十八条的请示的答复》（〔2013〕民二他字第52号）相应废止。

《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》

第16条  执行法院收到受移送法院受理裁定后，应当于七日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人。

第17条  执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。

《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》

第五百一十三条  在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。

《最高人民法院关于适用<破产法>若干问题的规定（二）》

第五条  破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照企业破产法第十九条的规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。依法执行回转的财产，人民法院应当认定为债务人财产。

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》

第七十一条  下列财产不属于破产财产：
（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；
（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；
（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；
（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；
（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；
（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；
（七）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；
（八）所有权专属于国家且不得转让的财产；
（九）破产企业工会所有的财产。

《最高人民法院关于适用企业破产法若干问题的规定（二）》

第二条  下列财产不应认定为债务人财产：
（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；
（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；
（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；
（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》2019.3.20

8.房地产企业进入破产程序后，在房屋具备交付条件的情况下，已支付完毕全部购房价款的消费者，能否请求房地产企业履行房屋过户义务？该行为是否构成《企业破产法》第十六条规定的无效个别清偿行为？
答：可以请求房地产企业履行房屋过户义务，不构成个别清偿行为。根据《企业破产法》《企业破产法司法解释二》的规定精神，并非所有破产程序中的个别清偿行为均属于《企业破产法》第十六条规定的无效行为。认定个别清偿行为无效的关键要件之一是该清偿行为损害了其他破产债权人的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》《最高人民法院关于人民法院办理执行异议复议案件若干问题的规定》的相关规定，交付了购买商品房全部或者大部分款项的消费者对于其所购房屋的权利，具有特定性和优先性,在受偿顺序上本身就优先于建设工程价款优先受偿权和抵押权，其权利的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害，故管理人按照债务人与消费者购房户签订的商品房买卖合同的约定，履行交付房屋并办理所有权变更登记义务的行为，并非《企业破产法》第十六条规定的个别清偿行为。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十七条  申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。

第二十八条  金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

第二十九条  金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

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